Dans le règlement de consultation d’une procédure de passation (appel d’offres ouvert) d’un marché de travaux d’entretien, de rénovation, de réparation et d’amélioration de bâtiments lancé par le département des Bouches-du-Rhône, il était demandé aux candidats de fournir notamment des justificatifs permettant de s’assurer qu’ils disposeraient des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, intérim).
Le règlement de consultation allait jusqu’à préciser que l’absence de ces éléments pouvaient entrainer la non-conformité des offres.
Dès lors, et comme le relève le Conseil d’Etat dans l’arrêt commenté, le candidat qui s’est borné à indiquer qu’il disposait des différents personnels qualifiés pour le futur marché « sans produire aucun justificatif à l’appui de cette déclaration » présente une offre qui doit être considérée comme « non conforme ».
Face à ce constat de non-conformité d’une ou de plusieurs offres, le Conseil d’Etat rappelle que conformément à l’article 59 du décret du 26 mars 2016 relatifs aux marchés publics :
« dans les procédures d’appel d’offres, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation ; »
En conséquence, face à une offre non conforme, l’acheteur n’a pas l’obligation de demander aux candidats de régulariser leur offre.
Précisons enfin que si l’acheteur entend demander aux candidats de procéder à une telle régularisation, cela n’est pas dénué de tout risque juridique. Aussi, il faut veiller à ce que cette demande de régularisation :
- ne porte pas sur une ou plusieurs offres anormalement basses,
- n’a pas pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres concernées (voir sur ce sujet : TA Toulon, 24 août 2017, Fréjus Roquebrune contre Bouygues Energies et Services),
- vise tous les candidats dont l’offre peut être considérée comme non conforme (principe d’égalité de traitement), en leur accordant un même délai de réponse.