Au Journal officiel de ce jour a été publiée la loi n°2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP).
Une nouvelle catégorie de société à économie mixte peut dorénavant être constituée par les collectivités locales et leurs groupements avec un ou plusieurs opérateurs économiques après une mise en concurrence de ces derniers.
La société est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l’exécution d’un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l’objet unique est :
1° Soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ;
2° Soit la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service ;
3° Soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.
La société est constituée sous la forme d’une société anonyme composée d’au moins deux actionnaires. La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales détient entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants. La part de capital de l’ensemble des actionnaires opérateurs économiques ne peut être inférieure à 15 %.
Le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.
La SEMOP ne peut pas prendre de participations dans d’autres sociétés commerciales. Au terme de l’exécution du contrat pour lequel la SEMOP aura été constituée, la société est dissoute.
La loi précise que la procédure de publicité et de mise en concurrence qui doit être suivie préalablement à la constitution de la SEMOP, pour la sélection de l’actionnariat privé, est celle applicable aux délégations de service public, aux concessions de travaux, aux concessions d’aménagement ou aux marchés publics, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la société d’économie mixte à opération unique. On relèvera que les contrats de partenariats ne sont pas visés.
Cette procédure comporte une spécificité notable liée à l’obligation de présenter dans l’avis de publicité un document de préfiguration « précisant la volonté de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales de confier l’opération projetée à une société d’économie mixte à opération unique à constituer avec le candidat sélectionné.
Ce document de préfiguration de la société d’économie mixte à opération unique comporte notamment :
1° Les principales caractéristiques de la société d’économie mixte à opération unique : la part de capital que la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales souhaite détenir ; les règles de gouvernance et les modalités de contrôle dont la collectivité ou le groupement de collectivités souhaite disposer sur l’activité de la société définies, le cas échéant, dans un pacte d’actionnaires ; les règles de dévolution des actif et passif de la société lors de sa dissolution ;
2° Le coût prévisionnel global de l’opération pour la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et sa décomposition. »
Le législateur précise encore que « le coût global de l’opération est apprécié en tenant compte de la souscription au capital et au financement de la société d’économie mixte à opération unique ».
Le lancement de cette procédure impose donc un travail d’étude juridique et financière préalable important.
Le terme de la procédure de publicité et de mise en concurrence comporte également des obligations nouvelles : la publication des statuts et du pacte d’actionnaires éventuellement conclu.
Enfin, il convient de relever que la sélection des opérateurs économiques peut faire l’objet d’un référé précontractuel ou contractuel. Cependant, il convient de préciser que cette phase comportera un risque accru.
En effet, dans la mesure où le contrat doit être conclu avec la SEMOP, le juge du référé précontractuel pourra encore être saisi alors que la société sera constituée dès lors que le contrat, qui constitue son objet exclusif, ne sera pas encore signé.
Par conséquent, en cas d’annulation de la procédure de passation, l’exécution de la décision de justice imposera de dissoudre une société tout juste constituée.
Ce nouvel outil permet d’intégrer en droit français la notion de « partenariat public privé institutionnalisé », en créant une nouvelle catégorie de sociétés anonymes avec un actionnariat public qui peut ne pas être majoritaire, pour l’exécution d’un contrat public.