Par une décision du 7 mai 2013, le Conseil d’Etat est venu restreindre, au seul contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, l’étendue de l’office du juge du référé précontractuel sur les niveaux minimaux de capacité des candidats fixés par le pouvoir adjudicateur.
En l’espèce, la Direction régionale et interdépartementale de l’équipement et de l’aménagement d’Ile-de-France avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de conclure un marché public de services relatif à la mise en place de balisage et de signalisation de déviation sur le réseau routier national d’Ile-de-France.
Parmi les niveaux minimaux de capacité technique des candidats exigés par le pouvoir adjudicateur en application de l’article 45 du code des marchés publics, figurait l’obligation de détenir au moins douze fourgons équipés de panneaux à messages variables.
Saisi par un candidat évincé à l’attribution du marché, le juge du référé précontractuel de première instance annulait la procédure au motif que l’obligation faite « aux candidats de justifier détenir, pour que leur candidature soit examinée, 12 fourgons équipés de PMV » ne constituait pas un niveau de capacité technique en lien et proportionné à l’objet du marché.
Le Conseil d’Etat censure cette décision, au motif que:
« Le juge [du référé précontractuel] ne peut annuler une procédure de passation d’un marché pour un tel motif [tiré du manquement aux obligations résultant de l’article 45 du code des marchés publics] que si l’exigence de capacité technique imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée ».
Partant, selon la Haute Juridiction, pour que le juge du référé précontractuel puisse valablement annuler une procédure de passation d’un marché pour manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du marché, il faut qu’il constate que l’exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnée.
Par cette décision le Conseil d’Etat étend les hypothèses limitant à l’erreur manifeste d’appréciation le contrôle du juge du référé précontractuel. Ce dernier avait déjà consacré un tel niveau de contrôle du juge sur la décision d’allotir par le pouvoir adjudicateur (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737) et sur le refus de rejeter une offre comme anormalement basse d’un candidat (CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159).