L’article L.1311-2 du code général des collectivités territoriales précisait dans sa rédaction issue de la loi n°2011-267 du 14 mars 2011 que les conclusions des BEA « sont précédées, le cas échéant, d’une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. »
C’est chose faite par le décret n°2011-2065 du 30 décembre 2011 publié au JO du 31 décembre 2011 qui introduit un nouvel article R.1311-2 au code général des collectivités territoriales particulièrement décevant puisqu’il se borne à préciser que :
« lorsque l’un des baux emphytéotiques administratifs mentionnés à l’article L.1311-2 est accompagné d’une convention non détachable constituant un marché public au sens de l’article 1er du code des marchés publics, une délégation de service public au sens de l’article L.1411-1 du présent code, un contrat de partenariat au sens de l’article L.1414-1 ou un contrat de concession de travaux publics au sens de l’article L.1415-1, sa conclusion est précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat.
L’obligation mentionnée à l’alinéa précédent s’applique également aux baux qui comportent des clauses s’analysant comme une convention non détachable présentant les caractéristiques des contrats mentionnés à cet alinéa. »
Au-delà du caractère obscur du dernier alinéa de cet article, il faut comprendre que les BEA assortis ou non d’une convention non détachable, sont donc soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable en fonction de la qualification juridique du montage contractuel ainsi mis en œuvre.
Or, c’était précisément la pratique suivie jusqu’à présent sans qu’il soit besoin qu’un texte règlementaire rappelle cette obligation.
En revanche, il faut comprendre que dès lors que le montage contractuel ne reçoit pas la qualification juridique de marché public, délégation de service public, contrat de partenariat ou encore de contrat de concession de travaux publics, alors aucune règle de publicité ou de mise en concurrence n’est imposée.
Enfin, il convient de relever que le décret introduit également un nouvel article R.1311-1 au code général des collectivités territoriales qui impose la réalisation d’une évaluation préalable pour les projets de bail emphytéotique administratif relatif à une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationale dès lors que le montant annuel du loyer envisagé est supérieur à un million d’euros hors taxes.
Ces dernières dispositions sont applicables aux projets de bail en vue desquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 1er février 2012.