Par un arrêt du 13 mars 2019, le Conseil d’Etat est venu apporter d’utiles précisions sur la manière dont le pouvoir adjudicateur doit procéder pour détecter une offre anormalement basse.
L’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (repris à l’article L. 2152-6 du futur code de la commande publique) impose en effet aux acheteurs, lorsqu’une offre semble anormalement basse, de demander à l’opérateur économique concerné qu’il fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. S’il apparaît, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique que l’offre est anormalement basse, l’acheteur est tenu de la rejeter.
Les textes ne sont toutefois pas limpides sur les éléments dont le pouvoir adjudicateur doit tenir compte pour apprécier le caractère anormalement bas d’une offre, l’article 60 du décret relatif aux marchés publics évoquant seulement le « bas niveau du prix ou des coûts proposés ».
Par cet arrêt mentionné aux Tables, le Conseil d’Etat indique pour la première fois de manière explicite que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global, et non en fonction de chaque élément composant l’offre de prix :
« 4. (…) l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global. »
Cette jurisprudence ouvre donc la voie à une pratique qui n’avait jusqu’alors pas été expressément validée par le Conseil d’Etat, consistant à ce que les opérateurs économiques chiffrent à zéro certaines de leurs prestations, en vue d’être les plus compétitifs possibles.