Conformément aux dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, le juge judiciaire est compétent pour connaître des procédures de passation menées pour la conclusion de contrats de droit privé, par des pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services.
Par un arrêt du 6 décembre 2016, la Cour de cassation a précisé l’étendue du droit à l’information du candidat évincé dans le cadre d’un référé précontractuel relevant de l’office du juge judiciaire.
En l’espèce, l’association Hôpital Saint-Joseph de Marseille avait lancé, le 23 décembre 2014, un appel d’offres pour « l’externalisation de l’activité d’anatomo et cytologie pathologiques ».
A la suite du rejet de leur offre commune, notifié par courrier le 1er juin 2015, plusieurs candidats ont demandé au juge des référés précontractuels qu’il soit ordonné à l’acheteur d’indiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et notamment son prix, et de communiquer le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres.
Par une ordonnance du 21 septembre 2015, le juge des référés a rejeté cette demande.
Statuant sur le pourvoi des candidats évincés, la Cour de cassation confirme, tout d’abord, qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché, tels que le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres.
Toutefois, la Cour de cassation sanctionne le raisonnement du juge des référés, plus particulièrement en ce qui concerne la communication du prix de l’offre retenue.
En effet, la Cour de cassation retient qu’en ne communiquant pas le prix de l’offre retenue, alors que ses critères de sélection étaient notamment fondés sur cet élément, l’acheteur ne satisfait pas pleinement à son obligation de communication vis-à-vis des candidats évincés :
« Qu’en statuant ainsi, alors que l’acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue et notamment, dans le cadre d’un appel d’offres mettant en œuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n’était pas invoqué en l’espèce, qu’une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l’intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, le président du tribunal de grande instance a violé le texte susvisé ».
La Cour de cassation fait donc peser sur l’acheteur une obligation de communiquer le prix de l’offre retenue, sauf si une telle divulgation est contraire à la loi ou à l’intérêt public, viole le secret industriel et commercial, ou nuit à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.