Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat a été amené à s’interroger sur les conditions de notification du référé précontractuel par l’auteur du recours.
Pour rappel, conformément aux articles L. 551-4 et R. 551-1 du code de justice administrative, il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre une procédure de passation d’un contrat, de suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par l’auteur du recours.
Si l’acheteur ne suspend pas la signature, il ouvre la voie du référé contractuel au demandeur sauf si, faute de respect par l’auteur du référé précontractuel de ses obligations de notification, il est maintenu dans l’ignorance de l’existence d’un tel recours (CE, 30 septembre 2011, commune de Maizières-Lès-Metz, n°350148).
En l’espèce, le conseil municipal de la commune d’Auriol avait approuvé, le vendredi 1er juillet 2016, l’attribution d’une délégation du service public de distribution d’eau potable à la société SAUR.
A 19h50, la délibération approuvant le contrat a été transmise au contrôle de légalité, puis affichée en mairie et le contrat a été signé le soir-même, à l’issue du conseil municipal.
Or, la société des eaux de Marseille avait notifié à la commune son référé précontractuel par voie électronique, comme indiqué dans le règlement de consultation, le vendredi 1er juillet à 19h38 soit antérieurement à la signature du contrat.
La commune l’ayant informée de la signature du contrat, la société a alors décidé de transformer sa requête en référé contractuel.
Le juge des référés a rejeté cette requête, en considérant que dès lors que le règlement de la consultation en cause avait précisé aux candidats que les services de la commune d’Auriol étaient fermés à 16h30 le vendredi, la société ne pouvait raisonnablement pas envisager que la notification effectuée de son recours précontractuel, un vendredi à 19h37, serait connue de son destinataire.
Ainsi, le juge des référés a considéré que la notification prévue à l’article R. 551-1 n’ayant pas été accomplie au moment de la signature du contrat, la société requérante ne pouvait soutenir que celui-ci avait été signé pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 du code de justice administrative, si bien que son référé contractuel était irrecevable.
Le Conseil d’Etat censure ce raisonnement et juge que le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais bien de la réception de la notification qui lui a été faite :
« Considérant qu’il résulte des dispositions citées au point 2 que l’obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l’Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l’article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l’auteur d’un référé précontractuel établit l’avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l’article L. 551-4 du même code ; que s’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».
Par suite, le message électronique envoyé par la société des eaux de Marseille le vendredi 1er juillet à 19h38 valait bien notification au sens de l’article R. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, la commune ne pouvait plus signer le contrat dans la soirée du 1er juillet comme elle l’a fait.
La commune n’ayant pas respecté l’obligation de suspension de la signature du contrat, le référé contractuel de la société des eaux de Marseille était par conséquent bien recevable.
Le Conseil d’Etat annule donc l’ordonnance du juge des référés pour erreur de droit et, réglant l’affaire au fond, inflige à la commune une pénalité financière d’un montant de 20.000 euros.