Dans un arrêt en date du 1er mars 2012, le Conseil d’Etat précise que le juge du référé précontractuel limite son contrôle à l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas rejeter une offre comme anormalement basse.
En l’espèce, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, pour annuler la procédure de passation d’un marché de services de transport scolaire, s’est fondé sur le caractère anormalement bas de l’offre retenue par le pouvoir adjudicateur. Le coût correspondant à la reprise des salariés de l’entreprise sortante devait, selon lui, nécessairement s’intégrer au prix de l’offre soumise par les candidats.
Si, comme le rappelle le Conseil d’Etat, le coût de la reprise des salariés constitue un élément essentiel du marché, permettant aux candidats d’apprécier les charges et d’élaborer une offre, « le prix de cette offre ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût, compte tenu des possibilités pour l’entreprise de le compenser, notamment par le redéploiement des effectifs en son sein ou, si l’exécution de ce marché n’assure pas un emploi à temps plein des salariés concernés, de la possibilité de leur donner d’autres missions et donc de n’imputer, pour le calcul du prix de l’offre, qu’un coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par la seule exécution du marché ». Le juge des référés a donc commis une erreur de droit en ne tenant pas compte de ces possibilités.
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat relève que l’accord collectif du 7 juillet 2009 n’interdisait pas que les salariés affectés à un marché de transport routier soient, après leur reprise par un nouveau prestataire, affectés à d’autres tâches au sein de l’entreprise. Il en déduit que le coût de reprise des salariés par un nouveau prestataire « s’il doit être intégralement supporté par ce dernier, ne peut être imputé au nouveau marché qu’à raison de leur affectation à ce marché ». En l’espèce, alors que le conducteur affecté par l’entreprise sortante à la ligne concernée était employé à temps complet par cette entreprise, l’offre retenue ne prévoyait de mobiliser le conducteur que quatre heure par jours environ, sur les 175 jours prévisionnels de fonctionnement de la ligne dans l’année. Dans ces conditions, « le coût salarial total que représente cette reprise n’est à rattacher au nouveau marché que dans cette mesure », précise le Conseil d’Etat.
Au vu de ces éléments, le Conseil d’Etat considère qu’en ne rejetant pas l’offre retenue comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur n’a pas entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation.