Le Conseil d’Etat a décidé dans un arrêt récent qu’en MAPA négocié, le pouvoir adjudicateur est libre de choisir les candidats avec lesquels il va négocier et donc de choisir d’y intégrer les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables.
En l’espèce, une société évincée reprochait au ministère de la Défense et des Anciens combattants d’avoir manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre avant la phase des négociations au motif qu’elle était irrégulière.
Estimant que le pouvoir adjudicateur avait effectivement commis un manquement en écartant l’offre comme irrégulière, le TA de Toulon avait annulé la procédure de passation du marché à compter de la phase d’ouverture des négociations. Selon les juges, le ministre ne pouvait pas écarter l’offre au motif que l’acte d’engagement était incomplet alors que la société requérante avait fourni un autre document joint à l’offre qui précisait les éléments requis sur les délais d’exécution.
Dans un premier temps, la Haute juridiction annule l’ordonnance de première instance en considérant qu’il ressortait des documents de la consultation que les délais d’exécution des travaux étaient un élément essentiel de l’acte d’engagement, et qu’en ne complétant pas cette partie de l’acte d’engagement, l’offre de la société requérante était « pour ce seul motif irrégulière ».
Dans un second temps, les juges du Conseil d’Etat rappellent, au visa des articles 53 et 28 du Code des marchés publics, que : « le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée ; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu’ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n’y est pas tenu ; »
Dans le cadre d’un MAPA négocié, le pouvoir adjudicateur a donc le choix entre :
– Soit admettre à la négociation les offres des candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, à charge pour lui de les rejeter après la négociation, sans les classer si elles demeurent inappropriées, irrégulières ou inacceptables ;
– Soit décider d’éliminer les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables avant la phase de négociation.
En conséquence, le Conseil d’Etat rejette la demande d’annulation de la procédure formée par la société requérante.