Par un arrêt en date du 19 juillet 2017, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions dans lesquelles le juge administratif pouvait moduler les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public.
Le Conseil d’Etat rappelle dans un premier temps l’objet des pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public. Elles permettent de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités de retard serait supérieur au préjudice subi.
La Haute Juridiction énonce ensuite que le pouvoir de modulation des pénalités ne peut être mis en œuvre par le juge qu’à titre exceptionnel, sur demande d’une partie et à condition que le montant soit manifestement excessif ou dérisoire :
« 5. Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. »
Ainsi, le seul élément déterminant qui permet au juge de moduler les pénalités de retard prévues préalablement est celui d’un caractère « manifestement excessif » de ces dernières, et ce, nonobstant la question du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur. Il appartient à la partie demandant la modulation des pénalités de retard de fournir au juge tous les éléments, relatifs, notamment, aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, qui seraient de nature à établir le caractère manifestement excessif des pénalités :
« 6. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit au point 4 que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge ; qu’il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif ».
La Cour administrative d’appel de Paris a donc commis une erreur de droit en réduisant le montant des pénalités de retard sans s’assurer de leur caractère manifestement excessif.
L’affaire est renvoyée devant la Cour administrative d’appel de Paris.