L’article R. 2124-3 du code de la commande publique (ancien art. 25 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics) permet aux acheteurs publics de recourir à la procédure avec négociation uniquement dans des cas qui sont limitativement énumérés par ces dispositions.
Il est par exemple possible d’y recourir lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits « sans adapter des solutions immédiatement disponibles » ou encore « consiste en une solution innovante » (art. R2124-3, 1°) et 2°).
C’est sur ce fondement que l’office public de l’habitat de la métropole de Lyon (LMH) avait lancé une procédure de passation en vue de l’attribution notamment d’un marché de services portant sur la réalisation de diagnostics avant location ou vente de ses biens. Pour LHM, cette prestation consistait en une solution innovante et, à tout le moins, constituait un service qui nécessitait des adaptations par rapport à celui rendu habituellement par les prestataires et ce, en raison de la diversité du parc de logements (mode constructif, locatif / vente, bien individuel / collectif) et de son ampleur.
Un des concurrents évincés a déposé une requête en référé précontractuel à l’encontre de cette procédure au motif que selon lui, LMH avait manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à cette procédure avec négociation.
Le Conseil d’Etat lui a donné raison au motif que même si la volonté du législateur communautaire qui a été reprise dans notre droit de la commande publique a été de faire plus de place à la négociation dans les procédures formalisées, il n’en demeure pas moins que le recours à la procédure de négociation suppose des prérequis qui doivent être appréciés strictement. Ainsi, pour le Conseil d’Etat, et dans cette espèce, il admet qu’ :
« Il résulte de l’instruction que les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être faits conformément aux normes applicables auxquelles renvoyait le cahier des clauses techniques particulières, et qu’il s’agissait donc de prestations connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, il ne résulte pas pour autant de l’instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles ».
Cette décision est l’occasion de rappeler aux acheteurs publics que le recours à la procédure formalisée de négociation suppose d’être en mesure d’identifier préalablement en quoi certaines exigences du CCTP supposeraient que les candidats adaptent en profondeur leur solution habituelle. Le cas échéant, il existerait un risque d’annulation de la procédure.