Par une réponse ministérielle en date du 9 octobre 2012, le ministère de l’Intérieur vient de préciser quelles étaient les solutions envisageables en cas d’échec de la procédure de négociation directe prévue par l’article L. 1411-8 du CGCT.
Cette hypothèse est assez rare pour être relevée puisqu’elle suppose que la procédure initiale de passation de la DSP ainsi que la mise en œuvre de la procédure de négociation directe avec une entreprise déterminée, soient toutes deux déclarées infructueuses.
Le ministre de l’Intérieur après avoir rappelé que les collectivités disposent de la liberté du choix de mode de gestion de ses services publics sauf lorsque la loi impose un mode particulier de gestion (CE, 10 janvier 1992, Association Usagers eau Peyreleau, Rec. 192 qui précise qu’il « n’appartient pas au juge administratif de se prononcer sur l’opportunité du choix opéré par une commune lorsqu’elle écarte l’exploitation en régie directe au profit de l’affermage »), précise qu’une collectivité face à l’infructuosité d’une procédure de négociation directe peut :
- soit lancer une nouvelle procédure en modifiant notamment le cahier des charges de la procédure déclarée infructueuse ;
- soit gérer directement le service en créant une régie par exemple.
En complément de cette réponse ministérielle, il est également possible de combiner ces deux solutions pour certains services. En effet, le Conseil d’Etat admet que les collectivités territoriales puissent également décider de ne déléguer qu’une partie d’un service public, dès lors que la différence de traitement qui peut en résulter pour les usagers est justifiée soit par l’existence de différences de situation, soit par des considérations d’intérêt général. Ainsi, par exemple, le service public de l’eau peut être géré en gestion directe sur une partie du territoire et en affermage sur une autre partie constituant une zone touristique se caractérisant par une forte variation démographique (CE, 8 avril 1998, Association pour la promotion et le rayonnement d’Orres, req. n°127205).