Dans un arrêt rendu le 23 décembre 2011, le Conseil d’Etat juge qu’un candidat attributaire n’a pas d’intérêt à agir en référé précontractuel pour obtenir l’annulation d’une procédure de passation :
« Considérant que l’entreprise déclarée attributaire d’un contrat à l’issue de la procédure de passation n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat ; qu’elle n’a pas intérêt à agir à l’encontre de cette procédure de passation du contrat et n’est donc pas habilitée à en demander l’annulation sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ».
La Haute juridiction précise que :
« Cette entreprise peut seulement, le cas échéant, si la procédure de passation est entachée d’une irrégularité susceptible de conduire à l’annulation du contrat, retirer son offre avant la conclusion du contrat ».
En l’espèce, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure pour la passation pour la passation d’un marché de transport scolaire portant initialement sur 153 lots, puis réduit de 20 lots sans information préalable des candidats.
La société CGTS qui a candidaté à l’ensemble des lots, en a obtenu 9, mais a saisi le juge du référé précontractuel afin d’obtenir l’annulation de l’intégralité de la procédure pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le Tribunal administratif de Basse-Terre a fait droit à sa demande et a annulé la procédure de passation des 153 lots pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le pourvoi du département a été admis par un arrêt du Conseil d’Etat seulement en ce qu’il tend à l’annulation de l’ordonnance du Tribunal administratif en tant qu’elle a annulé la procédure de passation des 9 lots attribués à la société CGTS ; ses autres conclusions ont été rejetées (Conseil d’Etat 23 septembre 2011 Département de la Guadeloupe, n°350231).
Concernant les 9 lots attribués à la société CGTS, le Conseil d’Etat a considéré que l’entreprise, puisqu’attributaire de 9 lots, n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis le département pour la passation des contrats correspondant à ces lots.
Le Conseil d’Etat annule donc l’ordonnance du juge des référés en tant qu’elle a annulé la procédure de passation des 9 lots attribués à la société CGTS.
Cette jurisprudence met fin à la jurisprudence du Conseil d’Etat à la suite d’un arrêt rendu le 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole (n°296192), rendue antérieurement à la jurisprudence SMIRGEOMES, qui considérait qu’une entreprise a toujours intérêt à conclure un marché selon une procédure régulière.