Sur renvoi d’une question préjudicielle, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rappelé les conditions d’application des deux exceptions aux règles de la commande publique.
En l’espèce, par convention, une collectivité allemande avait confié à une autre les prestations de nettoyage de ses bureaux, locaux administratifs et établissements scolaires en contrepartie du remboursement des frais exposés par cette dernière qui était également autorisée à avoir recours, le cas échéant, à un tiers.
Si l’exclusion dite du ‘in house’ est rapidement écartée par la Cour, il convient de préciser que celle-ci rappelle clairement les conditions d’interprétation de celle dite de la coopération entre personnes publiques, plus récente.
La Cour précise ainsi que :
« Dans cette hypothèse, les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ne sont pas applicables pour autant que de tels contrats soient conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée, qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu’ils instaurent soit uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public (arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 35).
L’ensemble des critères susmentionnés sont cumulatifs, de sorte qu’un marché entre entités publiques ne saurait sortir du champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics au titre de cette exception que si le contrat qui constate ce marché satisfait à tous ces critères (voir, en ce sens, arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 36). »
Or, en l’espèce, la qualification de coopération entre personnes publiques est écartée car la prestation de services ne correspond pas à une mission de service public commune aux entités publiques et que la possibilité prévue au contrat de recourir à un tiers est susceptible d’avantager ce dernier par rapport aux autres entreprises actives sur le même marché.
Par suite, la CJCE rappelle qu’en dehors de l’hypothèse de la mise en œuvre commune d’une mission de service public et dès lors que l’ensemble des conditions définies dans son arrêt du 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce (C-159/11 – voir notre précédent flash sur cet arrêt) n’est pas vérifié, les contrats de prestations de services conclus entre personnes publiques à titre onéreux sont des marchés publics soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence préalables.
Il convient enfin de souligner que la Cour rappelle que le caractère onéreux du marché est vérifié et ce « même si la rémunération prévue est limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu (voir, en ce sens, arrêt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., précité, point 29)».