Par un arrêt du 18 mai 2018, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat a jugé que les moyens tirés de vices de forme ou de procédure dont serait entaché un acte réglementaire doivent être jugés inopérants dans le contentieux du refus de l’abroger et lors de sa contestation par la voie de l’exception d’illégalité.
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours introduit par un syndicat de fonctionnaire à l’encontre d’un refus d’abroger un décret du 29 mars 2017 « fixant la liste des emplois et types d’emplois des établissements publics administratifs de l’Etat (…) ».
Les deux moyens de légalité externe présentés par le syndicat à l’appui de sa requête étaient tirés respectivement de l’irrégularité de la consultation du conseil supérieur de la fonction publique de l’Etat et de ce que ce décret différerait à la fois du projet qui avait été soumis par le Gouvernement au Conseil d’Etat et de celui adopté par ce dernier.
La Haute Juridiction rejette le recours en tant que les moyens invoqués sont inopérants en considérant que si « la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées » par la voie d’exception ou dans le cadre du contentieux de la décision de refus d’abroger ledit acte, « il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux ».
Ainsi, si un acte réglementaire n’a pas été contesté dans le cadre d’un recours en annulation par voie d’action dans le délai de recours contentieux, aucun administré ne peut plus remettre en cause, même par la voie de l’exception, tout manquement éventuel aux modalités de procédure et de forme qui auraient dû être suivies par le pouvoir réglementaire.
Seuls les moyens de légalité interne, qui ont vocation à s’appliquer de façon permanente, ainsi que les moyens relatifs à la compétence de l’auteur ou à l’existence d’un détournement de pouvoir restent invocables de façon perpétuelle.
Par cette décision, le Conseil d’Etat restreint donc la nature des moyens invocables dans le cadre de ces deux mécanismes de contestation d’un acte réglementaire après l’expiration du délai de recours contentieux en privilégiant ainsi le principe de sécurité juridique au détriment du principe de légalité.