Par un arrêt du 15 novembre 2017, le Conseil d’Etat rappelle la nécessité pour les autorités concédantes de définir dans le dossier de consultation, ses besoins au risque que la procédure de passation dudit contrat soit annulée pour ce seul motif.
C’est à l’article 27 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 que figure désormais cette obligation en disposant que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avant le lancement de la consultation […] ».
Il reste que bien souvent les autorités concédantes souhaitent faire « plancher » les candidats sur plusieurs scénarii portant sur des périmètres d’intervention distincts (offre de base, variante n°1 voire n°2 ou scenario 1, scenario 2, etc.) afin de retenir le meilleur selon les objectifs plus généraux qu’elles poursuivent.
Pour le Conseil d’Etat, une telle pratique est juridiquement possible sous réserve toutefois que les autorités concédantes définissent un périmètre précis pour chacun des scénarii/base/variantes.
La raison en est que ces indications sont essentielles pour que les candidats définissent, sur les mêmes bases, les investissements nécessaires à l’exploitation du service concédé et la durée du contrat. En effet, et pour rappel, la durée d’une concession lorsqu’elle dépasse 5 ans, doit être fixée en fonction du temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation avec un retour sur les capitaux investis (art. 6 du décret du 1er février 2016).
Or, tel n’était pas le cas dans l’arrêt commenté qui portait sur une concession de réseau de chaleur. En effet, avec ce DCE, les candidats étaient plus ou moins libres de définir le périmètre de l’offre de base et des différentes variantes, ce que le juge a donc sanctionné.
En conséquence, pour éviter cet écueil, outre une définition littérale des périmètres dans le DCE, il est conseillé de joindre une carte indiquant la zone géographique précise des différents scenarii à étudier.
Enfin, soulignons que cet arrêt est aussi l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler qu’une commune peut se contenter de fixer une durée maximale de la concession à charge pour les candidats de proposer celle-ci selon les investissements qu’ils estimeront devoir réaliser dès lors que là encore, le périmètre a été préalablement défini.