Par un arrêt du 16 mai 2022, le Conseil d’Etat a jugé que le juge du référé contractuel est compétent pour statuer sur la légalité de la procédure de passation d’un avenant ayant modifié, sans procédure de mise en concurrence, la composition du groupement titulaire d’un marché.
Le 23 décembre 2019, à l’issue d’un appel d’offres ouvert, le Groupe hospitalier du sud de l’Ile-de-France (GHSIF) a conclu un marché d’assurance responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2020 avec un groupement conjoint composé du Bureau européen d’assurance hospitalière (BEAH), courtier et mandataire du groupement, et des sociétés Areas Dommages, Lloyd’s Insurance Company, Groupama protection juridique et Amtrust International Underwriters DAC. Cette dernière a informé le GHSIF de son intention de résilier le marché à compter du 31 décembre 2021 à minuit. Le GHSIF a alors conclu, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, un avenant n°1 au contrat d’assurance substituant la compagnie Berkshire Hathaway Insurance Company DAC à la société Amtrust International Underwriters DAC pour la durée restant à courir du marché.
La Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) a alors formé un recours en référé contractuel devant le juge des référés du Tribunal administratif de Melun aux fins d’annulation de l’avenant en ce qu’il a procédé à une augmentation tarifaire et a substitué un nouveau membre au groupement conjoint. Son recours ayant été rejeté, la SHAM s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.
Le Conseil d’Etat énonce qu’en application de l’article L. 551-13 du Code de justice administrative, le juge du référé contractuel n’est compétent pour statuer sur un avenant à un contrat que lorsque la conclusion d’un tel accord est soumise aux règles de publicité et de concurrence qui s’appliquent à la passation des contrats visés aux articles L. 551-1 et L. 551-5.
Puis, après avoir rappelé les modifications autorisées en application des articles L. 2194-1 et R. 2194-5 et suivants du Code de la commande publique, le Conseil d’Etat juge que « la substitution, au cours de l’exécution d’un marché passé avec un groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, d’un ou de plusieurs des membres de ce groupement par un ou plusieurs autres opérateurs économiques constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence que dans les cas prévus par les dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la Commande publique ».
Il conclut qu’en l’espèce, l’avenant litigieux ayant substitué un membre du groupement, il doit être analysé comme un changement de titulaire, bien que le mandataire du groupement n’ait pas changé, et devait faire l’objet d’une nouvelle procédure de mise en concurrence.
Le juge du référé contractuel était donc compétent pour statuer sur cet avenant.